在建设工程领域，资质挂靠现象长期存在，尽管国家已通过法律和行政手段予以规范，但实际施工人仍面临诸多维权困境——尤其在发包人拖欠工程款时，挂靠方通过诉讼主张工程折价补偿往往存在较大难度。因此，如何有效保障实际施工人权益成为亟待解决的关键问题。本文将从法律规定和司法实践出发，剖析实际施工人面临的维权困境，并提出相应的诉讼应对策略。
实际施工人的概念界定
“实际施工人”这一概念最早见于2005年施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，根据最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，实际施工人是指在无效的建设工程施工合同中实际完成工程建设的主体，是最终实际投入资金、材料和劳动力，并进行施工或组织施工的企业或个人，包括施工企业、施工企业分支机构、包工头等法人、非法人团体、公民个人等。
实际施工人的身份认定
实际施工人具体包含转包、违法分包以及挂靠三种类型。并非所有参与工程建设的主体都是实际施工人，因此，在认定实际施工人身份时，需要考虑的核心要素有以下三点：
1.实际投入：实际施工人应当独立组织施工队伍，自主投入资金、材料及人力，并承担项目经营风险、享有工程利润。仅从事劳务作业的施工班组组长、农民工和承包人内部员工不属于实际施工人。
2.实际施工：实际施工人是实际进行施工的人，既包括整体工程的施工者，也包括部分工程的施工者。无论如何，实际施工人是真正进行施工作业的主体，将工程倒手挣取差价的转包方、分包方不属于实际施工人。
3.实际担责：实际施工人的认定不以名义承揽工程为要件，其核心标准在于是否实际承担工程质量责任。只有真正对工程质量负最终责任的主体，才符合实际施工人的法律地位，其他承包人委派的现场管理人员，仅履行监督或协调职责，并不具备实际施工人的身份。
现行法律规定及审判指导意见
1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
该规定明确在转包、违法分包情形下，实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，但对于挂靠的实际施工人能否适用该条款，未作明确规定。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
该规定对实际施工人的权利行使路径作出规定，还新增了代位权诉讼制度，但对于挂靠的实际施工人，其权利内容及主张方式仍未明确。
3.最高人民法院民一庭主编的《民事审判指导与参考》第87辑（最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要）
可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
面临的困境
1.无法基于挂靠合同向被挂靠单位主张支付工程款。
在建设工程挂靠关系中，挂靠方与被挂靠单位虽签订书面合同，但这种关系本质上属于建筑资质租赁而非真正的施工承包。建设工程挂靠关系中，挂靠方与被挂靠单位虽订立书面合同，但实为资质租赁关系。被挂靠单位仅提供资质支持并收取管理费，其核心义务限于工程款转付，既不参与实际施工，也不承担发包人欠款风险。因此，双方不构成真实施工合同关系，挂靠方无权直接向被挂靠单位主张工程款债权，后者除转付义务外亦无垫付责任。
2.无法行使代位诉讼权向发包人主张工程折价补偿款。
转包、违法分包的实际施工人之所以能够行使代位权诉讼，源于其对转包人或违法分包人享有合法债权。虽然合同无效，但依据《中华人民共和国民法典》第793条第1款，工程质量合格的，实际施工人仍可主张折价补偿，从而形成合法债权。相比之下，挂靠关系的实际施工人因其与被挂靠单位仅为资质租赁关系，不构成施工合同关系，故无法主张合法债权，自然也就丧失了通过代位权追偿的基础。
3.难以直接依据建设工程施工合同司法解释向发包人主张权利。
挂靠行为因涉及多重法律关系，在司法实践中常出现裁判标准不一的问题。虽然司法解释允许转包和违法分包的实际施工人突破合同相对性主张工程款，但挂靠施工人却被排除在特殊保护范围之外。
这主要基于两点考量：一是挂靠行为违反《中华人民共和国招标投标法》且危害公共工程安全；二是给予特殊保护可能变相鼓励违法行为。因此，借用资质的实际施工人在维权时面临更大困境。
诉讼路径
1.以“发包人明知挂靠事实”为突破口，将发包人与被挂靠单位列为共同被告。
实践中，挂靠的实际施工人单独起诉单一主体存在明显局限性：若仅起诉被挂靠单位，可能因其偿付能力不足导致债权难以有效清偿；若仅起诉发包人，则易因缺乏直接合同关系面临举证障碍及请求权基础薄弱的败诉风险。因此，将二者列为共同被告是更优选择。
针对发包人：通过举证（如发包人直接向挂靠人支付工程款、参与挂靠人施工管理、知晓挂靠人实际组织施工等）证明“发包人明知挂靠事实”，从而认定挂靠人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，直接主张工程款；
贵州省高级人民法院发布建设工程合同纠纷典型案例
遵义市赤水市人民法院经审理认为，根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条现行有效规定，A局在明知白某系案涉工程实际承包人的情况下与B公司签订《施工合同》，二者之间没有基于案涉工程签订施工合同的真实意思表示，所签订的《施工合同》系无效合同。而A局与白某之间具有基于案涉工程建设的合意，二者形成了事实上的建设工程施工合同关系，白某有权向A局主张权利。虽然白某无资质，但案涉工程验收合格，根据相关法律规定，判决A局向白某支付工程款。
针对被挂靠单位：挂靠协议因违反法律强制性规定而无效，挂靠人可要求被挂靠单位对工程款承担连带责任或返还已收取的款项。
该路径既避免了单一主体起诉的固有缺陷，又契合司法实践中法院全面审查各方过错、综合判定责任的裁判逻辑，能为实际施工人提供更全面的救济保障。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第五十四条 以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
2.证据不足时，以挂靠协议无效为由单独起诉被挂靠单位。
若无法充分举证“发包人明知挂靠”，实际施工人可转向被挂靠单位，主张因挂靠协议无效产生的折价补偿责任（参照双方内部挂靠协议约定的结算条款计算投入成本及应得工程款）或不当得利返还责任。但是权利的实现在很大程度上依赖于被挂靠单位的偿债能力及已从发包人处收取的工程款金额，存在较高执行不能风险。
因此，此路径通常作为核心策略无法实施时的备选救济方案，需结合被挂靠单位的实际偿债能力谨慎选择。
《中华人民共和国民法典》
第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
结语
综上所述，建设工程挂靠情形下实际施工人的维权之路虽障碍重重，但并非无路可走。关键在于准确理解其被排除在司法解释特殊保护范围之外的法律地位，并放弃对该捷径的依赖，转而回归诉讼的基本逻辑，方能在现行法律框架内，为其合法权益争取最大程度的司法保障。
作者：邓钰琪
编辑：刘小森
审核：黄厚文、蒲瑞、姜浩
插图来源：小红书@夜风楼十二
